24 augustus 2023 11:50 Arbeidsrecht ZZP'ers en flexkrachten

Modelovereenkomst Vrije Vervanging ingetrokken: dit kan HR doen

Ondernemers die met zzp’ers werken en daarbij gebruikmaken van de Modelovereenkomst vrije vervanging, moeten opletten. Want de Belastingdienst heeft besloten om deze modelovereenkomst per 1 januari 2024 in te trekken. Er is namelijk geen juridische basis meer voor deze overeenkomst sinds de Hoge Raad een uitspraak heeft gedaan in het recente Deliveroo-arrest. Hier bespreken we de gevolgen van die uitspraak voor ondernemers en HR-adviseurs.

De wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (wet DBA) zorgt ervoor dat de opdrachtgever en de zzp'er (de opdrachtnemer) samen verantwoordelijk zijn voor de fiscale gevolgen van hun arbeidsrelatie. Dat is nodig, want als duidelijk is dat het werk wordt uitgevoerd door een zelfstandige, hoeft de werkgever daarvoor geen sociale premies af te dragen.

Modelovereenkomst gebruiken voor arbeidsrelatie
In gevallen waarin u niet 100 procent zeker bent van de arbeidsrelatie, is het verstandig om een modelovereenkomst te gebruiken, die de Belastingdienst online publiceert. Dat heeft bezorgdienst Deliveroo ook gedaan. Het bedrijf baseerde zich op de modelovereenkomst die ervan uitging dat er sprake is van zelfstandigheid, omdat de bezorger zich vrij kan laten vervangen door een ander om het werk uit te voeren.

Maar in het Deliveroo-arrest oordeelde de Hoge Raad dat bezorgers van Deliveroo werkten op basis van een arbeidsovereenkomst en niet als zelfstandig ondernemers, ook al was er sprake van vrije vervanging. De Hoge Raad vindt namelijk dat de gehele context moet worden meegenomen bij het bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. En dus niet het enkele feit dat een arbeidskracht zich kan laten vervangen.

Wat betekent dit voor de modelovereenkomst?
De modelovereenkomst die gebaseerd is op vrije vervanging gaat ervan uit dat de mogelijkheid van vrije vervanging een dienstbetrekking uitsloot. Door het oordeel van de Hoge Raad zijn deze overeenkomsten niet meer geldig. Dit betreft de algemene modelovereenkomsten, maar ook specifieke branche- en individuele overeenkomsten. Dus ook als een ondernemer of HR-afdeling deze modelovereenkomst heeft gebruikt voor de eigen onderneming en daar zaken in heeft aangepast.

Als u in het verleden een modelovereenkomst met vrije vervanging aan de Belastingdienst heeft voorgelegd en deze is goedgekeurd, kunt u een brief van de Belastingdienst verwachten voor 1 oktober 2023. Maar ook zonder een dergelijke brief moet u in actie komen.

Acties voor ondernemers en HR
Als u momenteel gebruik maakt van een modelovereenkomst gebaseerd op vrije vervanging, zijn dit de stappen die u moet ondernemen:

Beoordeel uw arbeidsrelatie opnieuw: Maak gebruik van de webmodule op ondernemersplein.kvk.nl of de doe de ondernemerscheck. Let wel op, deze instrumenten geven slechts een indicatie en mag u niet opvatten als een definitief oordeel over de arbeidsrelatie.

Pas de arbeidsrelatie aan vóór 1 januari 2024: Als uit uw beoordeling blijkt dat aanpassingen nodig zijn, voer deze dan zo snel mogelijk door.

Als u nog steeds kunt constateren dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, leg deze nieuwe werkrelatie dan eventueel vast met een andere modelovereenkomst, als die aanwezig is. Kijk daarvoor op de website van de Belastingdienst.
Als er sprake is van een dienstbetrekking en u wilt de uitvoerende daarvoor in dienst nemen, dan kunt u overwegen om arbeidsovereenkomst te sluiten.

Houd de uitvoering van werkzaamheden in de gaten: Regelmatige controle van hoe werkzaamheden in de praktijk worden uitgevoerd, helpt bij het beoordelen of de initiële beoordeling van de arbeidsrelatie correct was. Bijvoorbeeld of de uitvoerder zelf het werk kan indelen, of hij/zij in een gezagsrelatie tot u staat en toch ook of de werkende een vervanger kan sturen om het werk te doen. Het gaat dan dus om een complex van factoren die bepalen of sprake is van zelfsstandigheid of toch een dienstverband.

De Rol van de Belastingdienst
Hoewel de goedkeuring pas in 2024 wordt ingetrokken, is de Belastingdienst al actief betrokken bij het beoordelen van arbeidsrelaties. Dit doen ze via bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken. De dienst beoordelt arbeidsrelaties op basis van criteria zoals arbeid, loon en gezag. Als er een dienstbetrekking wordt vastgesteld, geeft de Belastingdienst aanwijzingen voor aanpassingen, zonder direct correctieverplichtingen of naheffingsaanslagen op te leggen, tenzij er sprake is van kwade trouw.

Maar de uitvoering van de Wet DBA zit al jaren in het slop. Zo wordt al heel lang geprobeerd om een webmodule te ontwikkelen waarmee de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer definitief kan worden vastgesteld. De Belastingdienst handhaaft de wet voorlopig niet meer, alhoewel dat niet betkent dat u er niet aan moet voldoen. Alleen bij kwaadwillendheid, zal de dienst boetes uitschrijven en premies terugvorderen.