Een werkgever heeft volgens het gerechtshof ‘ernstig verwijtbaar gehandeld’. Hij weigerde namelijk om een werkneemster die hersteld was van een auto-ongeluk, terug te laten keren in haar eigen functie. Zijn reden was, dat er inmiddels een vervanger op haar plek zat. Hierop viel de werkneemster opnieuw uit, nu met psychische klachten. Het hof stelt dat vervanging tijdens ziekte geen geldige reden is om de wettelijke re-integratieverplichting naar de eigen functie te negeren. Deze zaak onderstreept nog maar eens het belang van een goede voorbereiding én open communicatie bij langdurige ziekte en vervanging. Dat constateert mr. L.E. Jacobs in haar blog over deze uitspraak van de maand. Wat valt haar op en welke les kan een werkgever hieruit halen?

Expertbijdrage van mr Linda Jacobs, Advocaat Arbeidsrecht bij LJ Legal 

Uitspraak: De structurele vervanger tijdens ziekte

Deze maand blog ik over de inzet van een vervanger tijdens re-integratie. In deze uitspraak leidt het volharden in de inzet van een vervanger ertoe dat het gerechtshof Den Haag oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hoe dat zit, leest u hierna.

Wat is er gebeurd?
Een werkneemster valt arbeidsongeschikt uit na een auto-ongeluk. De uitval duurt uiteindelijk 1,5 jaar. Werkgever en werknemer zijn begin 2020 een plan van aanpak overeengekomen, waarin als einddoel van de re-integratie is opgenomen “Werkhervatting in de eigen functie”.

Een jaar later, januari 2021, is werkneemster voldoende hersteld om haar eigen functie, gedeeltelijk, weer op te pakken. Hierop laat werkgever weten dat tijdens haar afwezigheid een vervanger is aangenomen, die feitelijk al haar werkzaamheden en het klantcontact had overgenomen. Terugkeer in haar eigen functie was dus niet mogelijk, aldus de werkgever. De werkgever had echter ook goed nieuws: de werkneemster kan passende werkzaamheden gaan verrichten op een andere vestiging, maar zonder klantcontact.

De werkneemster is het daar niet mee eens, mede vanwege het klantcontact dat tot haar eigen werkzaamheden behoorde. De werkneemster geeft uiteindelijk aan dat zij onder protest de werkzaamheden op de andere vestiging gaat verrichten én vraagt een deskundigenoordeel bij UWV aan.

In het deskundigenoordeel is UWV duidelijk; de werkgever zit fout:

“Werknemer kreeg haar eigen werk, ondanks het feit dat ze daartoe wel in staat werd geacht, niet aangeboden. De stelling van werkgever dat de cliënten inmiddels gewend waren aan de nieuwe collega en dat daarom het eigen werk niet werd aangeboden, en de opvatting van werkgever dat het bedrijfsmatig niet efficiënt was om aan werknemer haar eigen takenpakket aan te bieden leveren geen deugdelijke grond. Door het niet aanbieden van concrete taken heeft de werkgever onvoldoende re-integratieinspanningen geleverd tijdens de re-integratieperiode”.

Na enige tijd valt de werkneemster opnieuw arbeidsongeschikt uit en zij blijft arbeidsongeschikt. Na twee jaar ziekte, krijgt de werkgever toestemming van UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkneemster stapt vervolgens naar de rechter, omdat de werkgever weigerde een eindafrekening op te stellen en weigerde de wettelijke transitievergoeding te betalen én om een billijke vergoeding te claimen.

De kantonrechter kent geen billijke vergoeding toe, maar het gerechtshof oordeelt anders.

Wat vindt het gerechtshof ervan?
Het hof oordeelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever.

In de beoordeling overweegt het hof dat de wet hervatting van het eigen werk voorschrijft en partijen ook als einddoel hebben afgesproken dat de werkneemster haar werk zou hervatten in haar eigen functie. Werkneemster heeft er zelf bij haar werkgever op aangedrongen dat zij haar eigen functie weer wilde hervatten, hetgeen ook werd ondersteund door de Arbeidsdeskundige rapportage. Door de werkneemster desondanks niet in staat te stellen om haar eigen werkzaamheden in haar eigen functie te verrichten, heeft de werkgever haar re-integratieverplichtingen ernstig geschonden, aldus het hof.

De werkgever voerde als verweer aan dat het niet efficiënt was om de ingewerkte plaatsvervanger, aan wie de klanten inmiddels gewend waren geraakt, te laten vervangen. Dit verweer was al door UWV, in het deskundigenoordeel, gepasseerd en nu ook door het hof. Het hof oordeelt:

“Van [werkgever] had mogen worden verwacht dat zij een eventuele vervanger van [werkneemster] voor bepaalde duur zou hebben aangenomen (bijvoorbeeld voor bepaalde tijd of voor de duur van de arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] ) zodat [werkneemster] een reële mogelijkheid behield om in haar eigen functie terug te keren. [werkgever] heeft nog aangevoerd dat zij op een dergelijke basis geen vervanger zou hebben kunnen aantrekken, maar dat heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd. Mogelijk waren klanten aan de vervanger gewend geraakt, maar [werkgever] had ook [werkneemster] gaandeweg weer bij haar klanten kunnen laten terugkeren. Eventueel hadden [werkneemster] en de vervanger nog enige tijd naast elkaar kunnen werken om de overdracht van de klanten naar [werkneemster] (als aanspreekpunt) te faciliteren. Zoals hiervoor is weergegeven […] rust op [werkgever] als werkgever immers de verplichting om ten behoeve van de re-integratie van [verzoekster] ook de nodige organisatorische aanpassingen door te voeren.”

Hier komt bij, aldus het oordeel van het hof, dat de werkgever is blijven volharden in haar standpunt, ook na het deskundigenoordeel van UWV, dat werkgever niet wilde erkennen dat zij bij de re-integratie steken had laten vallen én dat werkgever niets heeft gedaan om de arbeidsverhouding – die hierdoor onder druk was komen te staan – te herstellen. De werkneemster is vervolgens met psychische klachten uitgevallen en de arbeidsovereenkomst is beëindigd.

Gelet op dit alles, oordeelt het hof dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, met als eindresultaat de toekenning van een billijke vergoeding van €30.000,= aan de werkneemster.

Wat kunt u doen?
In de praktijk kan het onhandig zijn als een werknemer langdurig uitvalt, een vervanger moet worden ingezet en de werknemer weer moet terugkeren zijn eigen functie. Het is in mijn ogen wel begrijpelijk dat deze werkgever op enig moment een structurele vervanger heeft willen aanstellen, maar als werkgever moet je er altijd op bedacht zijn dat de werknemer het recht heeft op terug te keren in zijn eigen functie. De wet schrijft voor dat de re-integratie van een zieke werknemer primair ziet op hervatting van het eigen werk. Als werkgever dien je hiermee rekening te houden en te zoeken naar oplossingen, waarbij – zoals ook het hof aangeeft – zelfs verwacht mag worden dat de werkgever de nodige organisatorische aanpassingen doorvoert.

In deze zaak is het, buiten het aannemen van een structurele vervanger, misgegaan in de wijze waarop de werkgever hier vervolgens mee is omgegaan. Uit de uitspraak blijkt niet van enige vorm van overleg, zoeken naar oplossingen of herplaatsing van de vervanger (waarom kon de vervanger niet naar de andere vestiging?). Zoals vaak het geval is, speelt ook in deze zaak de vorm en wijze van communicatie een grote rol.

Als werkgever heb je zeker de mogelijkheid om tijdens of voor de duur van de arbeidsongeschiktheid van een werknemer, een vervanger aan te stellen. Het werk moet vanzelfsprekend kunnen doorgaan. De zieke werknemer heeft die keuze van de werkgever ook te accepteren.

Tips voor HR en werkgevers
Mijn tip is: Hou er rekening mee dat de werknemer recht heeft op terugkeer naar de eigen functie:

• Bedenk vooraf hoe je het wil gaan regelen als de werknemer gaat re-integreren.
  
  
• Is het mogelijk dat de werknemer en vervanger tijdelijk naast elkaar het werk uitvoeren?
  
  
• Kunnen taken van de functie worden verdeeld?
  
  
• Is er wellicht genoeg werk voor twee werknemers in die functie?
  
  
• Kan de vervanger tijdelijk wordt aangesteld of kun je met de vervanger afspraken maken over ander werk na terugkeer van de zieke werknemer?

Met een goede voorbereiding en tijdige, eerlijke en transparante communicatie, kunnen zaken zoals deze bij het hof worden voorkomen!

Vragen en contact Deze expertbijdrage is geschreven door mr. L.E. Jacobs, advocaat arbeidsrecht van LJ Legal te Wijchen. Heeft u vragen over dit artikel, of over andere onderwerpen? Neem dan gerust contact op.