Een werkgever die de arbeidsovereenkomst van een zwangere medewerkster niet verlengt, moet bij de rechter kunnen aantonen dat zwangerschap geen rol speelde. Zonder administratie over gevoerde gesprekken staat de werkgever daar met lege handen. Goede dossiervorming blijft dus essentieel, ook bij een arbeidsoveenkomst voor bepaalde tijd. Maandelijks blogt mr. L.E. Jacobs over een uitspraak van de maand. Wat valt haar op en welke les kan een werkgever hieruit halen?

Expertbijdrage van mr Linda Jacobs, Advocaat Arbeidsrecht bij LJ Legal 

Uitspraak: Discriminatie wegens zwangerschap

Deze maand blog ik over een zaak waarin de werkgever, volgens de rechter, de werknemer had gediscrimineerd wegens haar zwangerschap. Uit deze uitspraak blijkt dat een werkgever ook bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aan dossiervorming moet doen. Hoe dat zit, leest u hierna.

Wat is er gebeurd?
De werkneemster is bij werkgever in dienst getreden op 6 juni 2023, op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In april 2024 hebben partijen gesproken over een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, dus vanaf 6 juni 2024 tot 6 juni 2025. In augustus 2024 vertelde de werkneemster dat zij zwanger was. Helaas verliep haar zwangerschap niet zonder klachten en is zij 1,5 uur per dag ziek gemeld.

Al op 27 november 2024 heeft de werkgever aan de werkneemster medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst in juni 2025 niet nogmaals zou worden verlengd en zou eindigen. De werkneemster protesteert direct tegen deze mededeling en stelt dat haar arbeidsovereenkomst wel zou zijn verlengd per 6 juni 2025 als zij niet zwanger was geraakt. De werkneemster stapt naar de rechter en eist een billijke vergoeding van ruim € 63.000,=.

Wat vindt de kantonrechter ervan?
De kantonrechter hanteert de volgende maatstaf:

“Als een arbeidsovereenkomst (bewust of onbewust) niet wordt verlengd vanwege zwangerschap van de werknemer, dan maakt de werkgever daarmee een verboden onderscheid op grond van geslacht. Het maken van zo’n direct onderscheid is zonder meer ernstig verwijtbaar en geeft aanleiding voor de toekenning van een billijke vergoeding. Op het moment dat de werknemer feiten aanvoert waaruit het vermoeden ontstaat dat zo’n onderscheid is gemaakt, is het aan de werkgever om te bewijzen dat dat onderscheid niet is gemaakt. [artikel 7:646 lid 12 BW] Oftewel, de werkgever moet dan bewijzen dat de zwangerschap niet de reden was waarom de arbeidsovereenkomst niet is verlengd.”

Voldoende feiten
De rechter moet aldus eerst kijken naar de feiten die de werknemer heeft aangevoerd en de vraag beantwoorden of die feiten aanleiding geven om te vermoeden dat de zwangerschap een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

De werkneemster voert onder meer het volgende aan:

• er zijn openstaande vacatures bij de werkgever en werkgever was erbij gebaat om werkneemster nog een jaar in dienst te houden om de openstaande functie gevuld te houden;
  
  
•  het contract van een collega is wel verlengd voor onbepaalde tijd;
  
  
• de werkgever was altijd tevreden over haar functioneren;
  
  
•  het aanzeggingsgesprek is ruim vier maanden eerder gevoerd dan bij de voorgaande contractverlenging en ruim zes maanden voordat het lopende contract op 5 juni 2025 zou eindigen.

Op grond van deze stellingen oordeelt de kantonrechter dat de werkneemster voldoende feiten heeft aangevoerd om te vermoeden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wel zou hebben verlengd als zij niet zwanger was geweest en dat haar zwangerschap dus een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing om haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

Weerlegging werkgever
Vervolgens ligt het op de weg van de werkgever om te bewijzen dat de zwangerschap niet de reden was waarom de arbeidsovereenkomst niet is verlengd.

In deze procedure blijkt dit bewijs lastig te leveren. De werkgever stelt dat de arbeidsovereenkomst niet werd verlengd, omdat de werkneemster niet goed in het team functioneerde en onvoldoende flexibel was. De werkgever zegt dat de leidinggevende de werkneemster meerdere keren op het gebrekkige functioneren heeft aangesproken, maar dat de werkneemster haar houding niet of te weinig aanpaste. Hierbij voert de werkgever aan dat zij eerder al twijfelde over de verlenging, toen de werkneemster het voordeel van de twijfel had gegeven, maar nu al had besloten om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

Ten aanzien van de opvallende timing van het aanzeggingsgesprek, stelt de werkgever dat zij de werkneemster niet tijdens haar zwangerschapsverlof het slechte nieuws wilde brengen. Om die reden heeft de werkgever besloten om ruim daarvoor al het aanzeggingsgesprek te voeren.

De kantonrechter oordeelt echter dat de werkgever het slechte functioneren onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de uitspraak blijkt dat niet is komen vast te staan dat de werkgever eerder twijfels had bij de verlenging, of dat de werknemer op problemen in het functioneren is aangesproken voordat de werkgever wist dat zij zwanger was. Het enige wat de werkgever ter onderbouwing heeft overgelegd, zijn schriftelijke verklaringen van de leidinggevende en collega’s, maar dat is voor de kantonrechter onvoldoende.

Niets op papier gezet
Daarbij staat in de uitspraak dat tijdens de zitting is verklaard dat er niets op papier is gezet over die informele gesprekken met de werkneemster en dat er ook nooit formele functioneringsgesprekken werden gevoerd. Dat is een gebrek dat voor rekening van de werkgever komt, aldus de kantonrechter, omdat van haar als goed werkgever mocht worden verwacht dat zij op zijn minst had vastgelegd dat en wanneer die gesprekken hebben plaatsgevonden.

Bovendien was de werkgever op grond van de toepasselijke CAO verplicht om een keer per jaar functioneringsgesprekken met de werkneemster te voeren, daarvan een schriftelijk verslag te maken, en bij matig functioneren een actieplan op te stellen, aldus de kantonrechter.

Het eindoordeel luidt dat de werkgever niet heeft kunnen aantonen dat het onvoldoende functioneren de reden was voor de werkgever om het contract niet te verlengen. Gelet op het wettelijke rechtsvermoeden, staat daarmee vast dat de zwangerschap van de werkneemster een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen en de werkgever dus een verboden onderscheid heeft gemaakt. 

Het maken van een verboden onderscheid kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter kent een billijke vergoeding toe van bijna € 16.000,= én een schadevergoeding van € 3.000,=.

Wat kunt u doen?
Deze uitspraak geeft in mijn optiek het wettelijk kader rondom verboden onderscheid duidelijk weer:

1. de werknemer moet feiten stellen (en zo nodig bewijzen) die een verboden onderscheid doen vermoeden;
   
   
2. als sprake is van dat vermoeden, dan komt op de werkgever de bewijslast te rusten dat geen sprake is van verboden onderscheid.

Uit deze uitspraak blijkt dat het aandragen van bewijs voor de werkgever niet altijd makkelijk is. Ik kan niet uitsluiten dat voor de werkgever in deze uitspraak de zwangerschap geen rol heeft gespeeld bij de aanzegging, maar hij heeft dit volgens de kantonrechter niet kunnen bewijzen. De kantonrechter moet dan uitgaan van het vermoeden dat de zwangerschap wél een rol heeft gespeeld.

Belang van dossiervorming
Hieruit kan de les worden getrokken dat het altijd zinvol is om gesprekken, hoe informeel ook, over functioneren of zaken die van belang kunnen zijn voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst vast te leggen. Deze werkgever probeerde het achteraf te repareren met verklaringen, maar daaraan vond de kantonrechter onvoldoende.

Als deze werkgever de informele gesprekken even per e-mail had bevestigd, een functioneringsgesprek had gehouden of de twijfel bij de eerdere verlenging had gedeeld met de werknemer, dan had deze uitspraak een andere kant kunnen opvallen. Een bijkomend voordeel van dossiervorming is dat het kan helpen om een werknemer daadwerkelijk beter te laten functioneren, waarvan beide partijen profiteren. 

De dossiervorming is dus van belang voor de werkgever en de werknemer, ook in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Vragen en contact Deze expertbijdrage is geschreven door mr. L.E. Jacobs, advocaat arbeidsrecht van LJ Legal te Wijchen. Heeft u vragen over dit artikel, of over andere onderwerpen? Neem dan gerust contact op.