Een concurrentiebeding opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is sinds 1 januari 2015 verboden. Het mag bij uitzondering wél als een motivering is opgenomen waaruit de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen blijken van de werkgever. Aan de hand van rechtelijke uitspraken, legt mr. Linda Jacobs uit dat die motivering specifiek, concreet en op maat moet zijn.

Mr. Linda Jacobs - Advocaat

Sinds 1 januari 2015 is het verboden om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De uitzondering op deze hoofdregel luidt dat een concurrentiebeding wél in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgenomen als bij het concurrentiebeding een motivering is opgenomen waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de zijde van de werkgever.

In de praktijk blijkt op dit punt nog weleens de plank wordt misgeslagen. Er staat alsnog een ongemotiveerd concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of er is weliswaar een motivering opgenomen, maar de motivering deugt niet. Wanneer is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd houdbaar?

Begrip concurrentiebeding
Als het gaat over een “concurrentiebeding” moet dit niet te beperkt worden uitgelegd. Alle bepalingen die een werknemer beperken om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, worden als concurrentiebeding gekwalificeerd. Een bekend voorbeeld hiervan is het relatiebeding. Voor de duidelijkheid zal ik het hierna uitsluitend hebben over een concurrentiebeding.

Hoofdregel
De nieuwe hoofdregel van artikel 7:653 BW, althans nieuw sinds 1 januari 2015, is dat een concurrentiebeding slechts geldig is als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan én het beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

Een concurrentiebeding is in principe dus verboden in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De achterliggende gedachte is dat deze werknemers al een in duur beperkt contract hebben en dat iedere beperking van de mogelijkheden om elders een (vast) contract aan te gaan of als zelfstandige aan de slag te gaan in dezelfde branche, volgens de regering onwenselijk is. De tijdelijke werknemer ondervindt anders dubbel nadeel.

Tenzij
Uiteraard kan een werkgever wel een belang hebben bij een concurrentiebeding in een tijdelijk contract. Bijvoorbeeld als de tijdelijke werknemer specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is. De wet biedt een mogelijkheid om een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op te nemen: als in het concurrentiebeding een schriftelijke motivering van de werkgever is opgenomen, waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Schriftelijke motivering
De eis dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, gold al in het pré-WWZ-tijdperk en geldt nog steeds. In tijdelijke contracten moet nu daarbij de noodzaak van het concurrentiebeding schriftelijk worden gemotiveerd. De motivering moet zijn opgenomen in het beding zelf, onder het beding of in een apart document dat tezamen met het beding wordt opgesteld en getekend.

Het opstellen van de motivering moet gelijktijdig plaatsvinden met het aangaan van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding kan niet later alsnog worden gemotiveerd. De motivering kan tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst ook niet worden aangepast, tenzij de arbeidsovereenkomst, waarin het concurrentiebeding is opgenomen, opnieuw wordt aangegaan. Let erop dat ook in geval van een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, het concurrentiebeding en de motivering daarvan opnieuw worden opgenomen.

Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
De noodzaak van het concurrentiebeding moet gelegen zijn in zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moeten niet alleen bestaan op het moment van het aangaan van het beding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept. Kortom, bij het begin en bij het einde van de arbeidsovereenkomst.

Wat zijn zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen?
De wetgever heeft hierop geen antwoord willen (of durven) geven. Op vragen van de VAAN heeft de wetgever aangegeven dat er geen algemene uitspraak kan worden gedaan over welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een concurrentiebeding in een tijdelijk contract te rechtvaardigen.

Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering. Wel heeft de wetgever nog meegegeven dat een motivering gelegen kan zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent. Leuker kunnen we het niet maken en duidelijker blijkbaar ook niet.

Wat zegt de rechtspraak?
In het afgelopen jaar is al regelmatig geprocedeerd over het concurrentiebeding in tijdelijke contracten. Rechters beoordelen in eerste instantie of er überhaupt een motivering bij het concurrentiebeding is opgenomen. Zo niet, dan is het concurrentiebeding nietig (zie bijv. ECLI:NL:RBOVE:2016:2003 en ECLI:NL:RBOVE:2015:4400). Zo ja, dan komt de rechter toe aan de beoordeling van de zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen en de motivering daarvan.

Welke belangen heeft de werkgever en is de motivering daarvan voldoende dragend? Is de motivering onvoldoende, dan kan de rechter het gehele concurrentiebeding vernietigen. Tot slot volgt de billijkheidstoets: wordt de werknemer niet onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding? Die toets laat ik hierna verder buiten beschouwing.

Conclusies uit de rechtspraak
Bij vijf uitspraken, die hieronder besproken worden, hield het concurrentiebeding in slechts twee gevallen stand. Bij de uitspraak van de Voorzieningenrechter Gelderland (zie hieronder bij nr. 2) kunnen naar mijn mening echter vraagtekens worden geplaatst.

Ook de motivering van dat concurrentiebeding is in mijn ogen onvoldoende specifiek en het is opvallend dat de rechter de motivering van de werkgever ter zitting heeft aanvaard, terwijl al bij het aangaan van het concurrentiebeding aan de motiveringsplicht moet worden voldaan.De toelichting ter zitting (achteraf) zal de werkgever dan ook geen soelaas bieden, zo bepaalde ook de Voorzieningenrechter Amsterdam, (zie nr. 5). Werkgevers moeten de motivering bij het concurrentiebeding opnemen.

Een duidelijke lijn is in de rechtspraak nog niet te ontwaren. Hiervoor zal meer rechtspraak moeten verschijnen. Wel blijkt dat rechters zeer kritisch zijn. De motivering van het concurrentiebeding moet specifiek, concreet en op maat zijn. Per werknemer zal voor de door die werknemer verrichte specifieke werkzaamheden of specifieke functie, een op maat gemaakte motivering bij het concurrentiebeding moeten worden opgenomen. Maatwerk is (tezamen met een gedegen geheimhoudingsbeding) vereist.

Vijf voorbeelden
Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat rechters kritisch kijken naar de motivering van het concurrentiebeding. Het is een zware toets. Hieronder worden ter illustratie vijf uitspraken uiteengezet, met de motivering van het concurrentiebeding en de beoordeling van de rechter.

1. Vzr. Amsterdam, 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864

Functie werknemer: Consultant Banking & Insurance

Motivering: “Werkgever heeft zwaarwegende bedrijfsbelangen die het in de arbeidsovereenkomst opnemen van het relatiebeding en concurrentiebeding noodzakelijk maken. Werkgever hecht veel waarde aan opleiding van haar medewerkers, hetgeen betekent dat zij veel tijd in opleiding investeert en hiervoor ook kosten worden gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de functie van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door werkgever opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin werkgever opereert, bestaat er wegens de bij werkgever specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van werkgever indien de medewerker na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het relatiebeding en/of concurrentiebeding. De bij werkgever specifiek verworven kennis en kunde zou door de medewerker immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten.”

Oordeel rechter: Werkgever heeft de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet gemaakt. Het genoemde “opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever” is niet nader ingevuld. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de medewerker bij werkgever zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding, ontbreekt. In dit verband is van belang dat werkgever een detacheringsbureau is.

2. Vzr. Gelderland, 9 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1385

Functie werknemer: Zwembadmonteur

Motivering: “Het opnemen van het bovengenoemde concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van de werkgever. Er is sprake van zwaarwegende bedrijfsbelangen van de werkgever omdat:

• tot de werkzaamheden van de werknemer behoort dat hij kennis neemt van klantenlijsten / prijslijsten / kostprijzen / leveranciersgegevens / werkwijzen / know-how, met name
• deze klantenlijsten / prijslijsten / kostprijzen / leveranciersgegevens / werkwijzen / know-how bepalend zijn voor het succes van de onderneming van de werkgever;
• kennisname van deze klantenlijsten / prijslijsten / kostprijzen / leveranciersgegevens / werkwijzen / computerprogrammatuur / know-how door directe concurrenten van de werkgever er toe kan leiden dat de werkgever grote schade ondervindt in de vorm van toenemende concurrentie door deze concurrenten;
• de onderneming van de werkgever zijn producten/diensten aanbiedt binnen het gebied dat hierboven is beschreven;
• de werkgever er een zwaarwegend belang bij heeft te voorkomen dat concurrenten in het hierboven beschreven gebied op oneigenlijke wijze kennis nemen van deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/know-how door de werknemer in dienst te nemen of op andere wijze van zijn diensten gebruik te maken.”

Oordeel rechter: Met de gebruikte formulering is door werkgever de ter zake de bedrijfsbelangen gemaakte afweging afdoende aan de werknemer kenbaar gemaakt. Werkgever heeft ter zitting afdoende onderbouwd waarom zij de werknemer, met het oog op de door hem uit te voeren werkzaamheden en te vergaren kennis over klanten, prijzen, leveranciersgegevens, werkwijzen en know-how in het door haar bediende afzetgebied, heeft willen binden aan het concurrentiebeding.

3. Vzr. Utrecht, 19 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1216

Functie werknemer: Sales Representative Pakketshops

Motivering: “Werknemer verkrijgt in de uitoefening van zijn functie toegang tot alle essentiële bedrijfsgegevens, waaronder die met betrekking tot door werkgever gevoerde prijstactieken en prijsstellingen, volumes en andere strategische kennis en/of heeft contact met klanten en verkrijgt inzicht in de met klanten af te sluiten overeenkomsten, de daaraan ten grondslag liggende prijs-tactieken en prijsstellingen, volumes en andere strategische kennis. Tevens heeft werknemer dientengevolge inzicht in de werkwijze van werkgever. Deze informatie kan worden gekwalificeerd als essentiële bedrijfsinformatie en concurrentiegevoelig, reden waarom werkgever deze, als zijnde een zwaarwegend bedrijfsbelang, dan ook wenst te beschermen.”

Oordeel rechter: Werkgever heeft in het concurrentiebeding haar bedrijfsbelang voldoende concreet omschreven en voldoende inzichtelijk gemaakt. Gelet op de informatie waar werknemer toegang toe had, en de wijze waarop werkgever haar bedrijf voert, is naar het voorlopig oordeel voldoende aannemelijk dat een brede omschrijving van het bedrijfsbelang gerechtvaardigd is. Vanuit de kennis en ervaring die werknemer bij werkgever heeft opgedaan, beschikt hij over concurrentiegevoelige informatie.

4. Vzr. Noord-Nederland, 8 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2296

Functie werknemer: Sales-intercedent

Motivering: “Werkgever heeft een belang bij het opnemen van het concurrentiebeding in verband met zwaarwichtige bedrijfs- en/of dienstbelangen, die onderstaand nader zullen worden toegelicht. In de functie van sales intercedent bestaan de werkzaamheden van Werknemer voornamelijk uit:

• contact met klanten, relaties, leveranciers

• ondersteuning van beleidsbepalende / strategische werkzaamheden

• werkzaamheden met vertrouwelijke softwaresystemen

Werknemer zal door het uitoefenen van bovengenoemde functie over relevante kennis en vertrouwelijke informatie beschikken die zeer waardevol is voor een concurrerende onderneming. Zo zal Werknemer inzicht hebben in:

• offertes/ marges / inkoopprijzen

• marketing- / verkoopstrategieën

• klantenbestand en/of kennis van de klant

• leveranciers

• kennis van een bepaald systeem o.i.d.

• contractvoorwaarden

• nieuw te ontwikkelen producten /diensten

Gezien de vertrouwelijkheid van deze informatie en specifieke kennis, evenals de relevantie hiervan voor haar organisatie, is het voor Werkgever van groot belang dat werknemer gebonden is aan het in dit beding opgenomen verbod.”

Oordeel rechter: Werkgever heeft haar zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende geconcretiseerd. Werkgever heeft weliswaar een opsomming gegeven van bedrijfsgegevens waarin de werkneemster tijdens haar dienstverband inzicht zal verwerven, maar de kantonrechter acht deze opsomming te algemeen en onvoldoende specifiek. Niet gesteld is om welke concrete “commercieel gevoelige, vertrouwelijke bedrijfsinformatie” het nu precies gaat, waarmee déze werkneemster het bedrijfsdebiet van de werkgever daadwerkelijk in gevaar kan brengen, zodat het daarop gerichte concurrentiebeding absoluut noodzakelijk is. Dat werkneemster op de hoogte is van de prijzen en contractvoorwaarden acht de kantonrechter onvoldoende. 

5. Vzr. Amsterdam, 24 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1680

Functie werknemer: Adviseur

Motivering: “De reden van het verbod (..) is gelegen in zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. De door werknemer te bekleden functie van adviseur geeft hem/haar toegang tot belangrijke informatie, daaronder begrepen tarifering en marges, zowel ten aanzien van opdrachtgevers van werkgeefster alsook van werkgeefster zelf. Werkgeefster ziet zich genoodzaakt haar bedrijfsdebiet op deze wijze te beschermen.”

Oordeel rechter: Werkgever heeft de zwaarwegende bedrijfsbelangen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende concreet gemaakt en de noodzakelijkheid van het beding onvoldoende toegelicht. De in het contract opgenomen motivering heeft een algemene strekking en is onvoldoende kenbaar toegesneden op de persoon van de werknemer. Niet duidelijk is om welke specifieke werkzaamheden het gaat. Ook de “belangrijke informatie” is onvoldoende omschreven om de noodzaak van het concurrentiebeding naast het geheimhoudingsbeding te kunnen onderbouwen.

Tot slot
Als slotopmerking geef ik mee dat de wet bepaalt dat de werkgever geen beroep toekomt op het concurrentiebeding als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In dat geval loopt de werkgever dus niet alleen het risico om een billijke vergoeding te moeten betalen, maar ook dat geen rechten kunnen worden ontleend aan een mogelijk wel geldig overeengekomen concurrentiebeding.

Contact
Dit artikel is geschreven door mr. L.E. Jacobs, advocaat bij Absolute Advocaten te Huissen. U kunt haar bereiken per mail: jacobs@absoluteadvocaten.nl of telefoon: 026 32 59 023 . U kunt berichten van Linda Jacobs ook volgen op Twitter en Linkedin.